Nieuwsbrief Arbeidsrecht - Doorstarten na faillissement en werknemers: lijken in de kast?

door mr. J.D. Wijbenga, advocaat bij JPR Advocaten te Deventer

In de zomer van 2006 heeft de Hoge Raad een einde gemaakt aan de al jaren durende discussie of de bij een failliet verklaarde werkgever opgebouwde keten aan arbeidsovereenkomsten doorloopt als een werknemer na het faillissement van zijn werkgever bij een doorstartende ondernemer in dienst treedt. Uit deze uitspraak kan men de lering trekken dat men in de praktijk (nog) voorzichtiger dient te zijn bij een doorstart na faillissement. De verkapte reden voor faillissementen was voorheen wel een om goedkoop van ongewenst personeel af te komen en om in afgeslankte vorm, met gewenste werknemers, te kunnen doorstarten onder gunstigere (lees: goedkopere) arbeidsvoorwaarden en contracten voor bepaalde tijd. Voornoemde uitspraak leert ons echter dat deze praktijk vandaag de dag niet meer op gaat.
Of toch wel…?

Sinds 1982 kent het Burgerlijk Wetboek, op basis van Europese regelgeving, een regeling omtrent de overgang van ondernemingen. Het voert te ver om deze regeling in dit korte bestek te behandelen. Simplistisch gezegd komt de regeling erop neer dat, indien een onderneming (in de zin van de regeling) wordt overgenomen en de verkrijgende partij de economische eenheid en de identiteit van de oorspronkelijke onderneming behoudt, de rechten en plichten die op dat moment voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst, automatisch overgaan op de verkrijgende partij. De regeling is geschreven ter regulering van de overgang van de voor de overname geldende arbeidsvoorwaarden. In 1987 heeft de Hoge Raad bepaald dat deze regeling niet geldt in geval van faillissement. Die bepaling is in 1997 wet geworden.

Met andere woorden, indien een onderneming failleert, de curator de arbeidsovereenkomsten met de werknemers opzegt en daarna wordt besloten door te starten of (een deel van) de onderneming over te nemen, dan kan men werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbieden met andere arbeidsvoorwaarden dan voor faillissement. Althans als de eventuele CAO dat toestaat. Dat is een reden waarom soms bewust voor een faillissement wordt gekozen. Voorts heeft de doorstartende onderneming de vrije keuze wélke werknemers zij een nieuwe arbeidsovereenkomst wenst aan te bieden. Die praktijk is vooralsnog door de uitspraak van de Hoge Raad niet gewijzigd. Wél gewijzigd is het volgende.

De uitspraak heeft consequenties voor de vraag of er na de doorstart sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde dan wel voor bepaalde tijd. In de praktijk worden na een doorstart na faillissement vaak arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aangeboden aan werknemers. Personeel dat van ‘buiten’ de gefailleerde onderneming wordt aangenomen, kan nog steeds een arbeidsoverkomst voor bepaalde tijd worden aangeboden. Personeel dat voorheen werkzaam was bij de gefailleerde onderneming, niet (meer) per definitie.

In de casus die aan de uitspraak ten grondslag lag was het volgende aan de hand. Een werknemer had een aantal maal een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gehad. Zijn werkgever failleerde vervolgens. De curator in het faillissement zegde de laatste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd rechtsgeldig op. Drie weken later bleek de gefailleerde onderneming een doorstart te kunnen maken. De werknemer werd door de doorstartende onderneming een arbeidsovereenkomst voor, opnieuw, bepaalde tijd aangeboden. Hij bekleedde zowel voor als na faillissement dezelfde functie, in dezelfde winkel, met alleen een andere naam erop. Die overeenkomst werd nog éénmaal, voor bepaalde tijd, verlengd. Daarna stelde de doorstarter dat de overeenkomst, die volgens haar voor bepaalde tijd was, van rechtswege afliep. De werknemer was het daar niet mee eens: volgens hem was er sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De Hoge Raad gaf hem, uiteindelijk, gelijk.

Met deze uitspraak heeft de Hoge Raad bevestigd dat de bij een failliet verklaarde werkgever opgebouwde keten na opzegging door de curator doorloopt indien men bij de doorstarter in dienst treedt. Dit is enkel het geval indien de gefailleerde werkgever en de doorstartende werkgever ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs moeten worden geacht elkaars opvolger te zijn, oftewel bij opvolgend werkgeverschap.

De uitspraak heeft tot gevolg dat de doorstartende, en als opvolgend werkgever beschouwde ondernemer zich er vanaf nu van bewust van moet zijn dat er in sommige gevallen, ondanks dat zij na het faillissement een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wenst aan te bieden, er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Er zijn drie verschillende situaties te onderscheiden:

1.) Voor het faillissement heeft een werknemer nog maar één arbeidsovereenkomst gehad. Dit betekent dat, indien de curator deze arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, hem ná het faillissement voor dezelfde functie nog tweemaal een overeenkomst voor bepaalde tijd kan worden aangeboden, mits het totaal (van voor en na faillissement) onder de in de wet bepaalde termijn van 36 maanden blijft;

2.) Voor het faillissement heeft een werknemer al tweemaal arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gehad. Dit betekent dat, indien de curator de laatste arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, hem ná het faillissement voor dezelfde functie nog éénmaal een overeenkomst voor bepaalde tijd kan worden aangeboden, mits het totaal (van voor en na faillissement) niet boven de in de wet bepaalde termijn van 36 maanden uitkomt;

3.) Voor het faillissement heeft een werknemer al driemaal arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gehad. Dit betekent dat, indien de curator de laatste arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, hem ná het faillissement voor dezelfde functie enkel een overeenkomst voor onbepaalde tijd kan worden aangeboden;

Naast deze voorbeelden wordt in de literatuur verdedigd dat werknemers, die in de periode voorafgaand aan het faillissement langer dan 36 maanden voor onbepaalde tijd in dienst zijn geweest, ná faillissement geen arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd meer kan worden aangeboden. Tenslotte zijn er uitzonderingssituaties denkbaar op basis van diverse CAO’s.

De verschillende situaties verlangen voor de doorstart een kritische blik naar het personeelsbestand. Het zal er eerder toe leiden dat werknemers die voor het faillissement het langste dienstverband hadden, uit angst voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd na de doorstart geen nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangeboden. In dit geval komen de “oudere” werknemers, die normaliter de meeste bescherming hebben, er het slechtst vanaf. Hier komt nog bij, dat in de literatuur onduidelijkheid bestaat over de vraag of bij een doorstart na faillissement rekening moet worden gehouden met het aantal arbeidsjaren van vóór faillissement, bijvoorbeeld bij de bepaling van de hoogte van een ontslagvergoeding. Voor een doorstarter is dit een extra argument om “oudere” werknemers bij de doorstart geen nieuw contract aan te bieden. Kennis en ervaring gaan in dat geval verloren. En wellicht leidt dat er juist weer toe, dat men in de praktijk minder vaak tot een doorstart besluit.

Kortom, er blijven mogelijkheden genoeg om bij een doorstart door te gaan in afgeslankte vorm, met het personeel en de arbeidsvoorwaarden die de doorstarter wenst. Het loont echter de moeite om, voordat concreet nieuwe arbeidsovereenkomsten worden aangeboden, een arbeidsspecialist te raadplegen, en met hem of haar uw personeelsbestand door te lopen. Ons kantoor staat u in dat kader graag bij!

6 februari 2007

Printbare versie