Nieuwsbrief Arbeidsrecht - Het Concurrentiebeding
W.L. HarenbergNa een langdurige voorbereiding is eind 2001 een voorstel van wet ingediend dat beoogde de wettelijke regeling van het concurrentiebeding fors op te schudden. Vakbonden liepen te hoop (die zijn tegen elke vorm van contractuele concurrentie-beperking) en kamerleden waren het hartgrondig oneens. Vanuit de praktijk kwam kritiek: in een aantal opzichten leek het wetsvoorstel niet uitvoerbaar dan wel buitengewoon onbillijk. Geklaagd werd ook dat onduidelijk was welke misstanden de wetgever eigenlijk wilde bestrijden. Intussen is het, jaren later, allemaal voorbij: het voorstel heeft de Eerste Kamer niet gehaald. Tijd om het bestaande recht nog eens in vogelvlucht praktisch in kaart te brengen.
Een concurrentiebeding is elk beding waarbij de werknemer wordt beperkt in zijn bevoegdheid na het einde van de arbeidsovereenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn. Nog te vaak wordt gedacht dat een geldig contractueel concurrentiebeding weinig of geen betekenis heeft. Zeker nu de mobiliteit op de arbeidsmarkt en het belang van concurrentie toeneemt is dat een gevaarlijke gedachte. Het concurrentiebeding is springlevend en een beroep op een geldig concurrentiebeding kan zeer vérstrekkende gevolgen hebben. Een concurrentiebeding is geldig als aan de volgende eisen is voldaan:
- het beding moet schriftelijk zijn;
- de werknemer die het tekent moet meerderjarig zijn en
- het beding moet na de totstandkoming geldig zijn gebleven.
Het stuk waar het concurrentiebeding zelf in voorkomt moet door de werknemer zijn ondertekend. Het heeft dus geen zin in een ondertekende arbeidsovereenkomst naar bijvoorbeeld een concurrentiebeding in een CAO of algemene arbeidsvoorwaarden te verwijzen. Wel mag in een voortzetting of verlening schriftelijk worden verwezen naar een eerdere arbeidsovereenkomst tussen dezelfde partijen waar een concurrentiebeding in voorkwam. De arbeidsovereenkomst zelf is vormvrij en kan dus heel goed op mondelinge basis worden gesloten en uitgevoerd. Het is dus wel heel onverstandig het aanbieden en ondertekenen van een concurrentiebeding uit te stellen tot ná de feitelijke aanvang van de arbeidsovereenkomst. De werknemer zal zijn handtekening kunnen weigeren en het concurrentiebeding komt dan dus niet tot stand.
Verandert de identiteit van de werkgever tijdens de rit, bijvoorbeeld doordat een werknemer binnen hetzelfde concern naar een zustermaatschappij overstapt, dan moet het concurrentiebeding opnieuw, en uiteraard schriftelijk, worden overeengekomen. Verandert de identiteit van de werkgever als gevolg van een overgang van een onderneming, dan behoudt het in beginsel zijn geldigheid omdat in zo’n geval alle rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst overgaan. Een dergelijke overgang is een juridisch begrip waar nogal wat haken en ogen aan zitten.
Het kan zijn, dat zowel de arbeidsovereenkomst als de identiteit van de werkgever hetzelfde zijn gebleven maar dat een concurrentiebeding toch zijn geldigheid heeft verloren. Dat gebeurt wanneer de inhoud van de arbeidsovereenkomst bijvoorbeeld door een uitzonderlijke promotie, zozeer is veranderd dat het concurrentiebeding een veel grotere belemmering op de arbeidsmarkt voor de werknemer is gaan vormen dan vóór de promotie. Op deze omstandigheid wordt veelal een beroep gedaan maar het succes is niet overweldigend. Er is veel rechtspraak over gepubliceerd maar de praktijk weet altijd weer varianten te produceren waar niet eerder over is geprocedeerd. Bij twijfel moet de werkgever altijd een nieuw op maat gemaakt concurrentiebeding ter ondertekening aanbieden. Weigert de werknemer te tekenen, dan gaat de promotie niet door.
Tenslotte kunnen (en zullen) de rechten die een werkgever aan een concurrentiebeding kan ontlenen verloren gaan als bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst fouten worden gemaakt. Zegt de werkgever op zonder de geldende opzegtermijn in acht te nemen of wegens een ongeldige dringende reden dan komt het concurrentiebeding te vervallen. Hetzelfde gebeurt als de werkgever door opzet of schuld aan de werknemer een dringende reden voor ontslag op staande voet heeft gegeven.
Goed, het concurrentiebeding is geldig tot stand gekomen en gebleven. Dan rijst de vraag wat u er wel (of niet) mee kunt. Het antwoord hangt af van de mate waarin het beding de werknemer belemmert inkomen uit arbeid te verwerven. Dat wordt natuurlijk in de eerste plaats bepaald door de formulering van het beding. Wij constateren dat vaak, te vaak, wordt gewerkt met teksten die onduidelijk zijn of waar zelfs geen touw aan vast te knopen is. De rechter legt het beding onder een fileermes en rafelt het met chirurgische precisie uit elkaar. Zo komt het dikwijls voor dat concurreren binnen een bepaalde cirkel wordt verboden. Bij slecht geformuleerde bedingen is dan soms onduidelijk of het beding ziet op een verboden plaats van vestiging (binnen de cirkel), of op een verboden activiteit binnen de cirkel maar vanuit een vestiging buiten de cirkel.
Wanneer eenmaal duidelijk is wát het concurrentiebeding precies beoogt te verbieden, gaat de rechter na of het beding in de onderlinge verhouding van belangen voor de werknemer onbillijk uitpakt. Hier betreden wij opnieuw een terrein waar veel rechtspraak over is geproduceerd. Een onbillijke benadeling kan schuil gaan achter een te lange geldigheidsduur, een te breed geheel van verboden activiteiten, een te groot verboden geografisch gebied of een te hoge boete. Dat alles wordt dan ook nog eens in onderling verband bezien. Méér dan een aantal vuistregels valt in dit bestek daarover niet te geven. Ik noem er een paar:
- De werkgever moet niet méér willen verbieden dan hij voor de bescherming van zijn belangen nodig heeft. Daarom geniet een relatiebeding vaak de voorkeur. Dan wordt niet een activiteit verboden, maar zakelijke contacten met nader genoemde of goed omschreven relaties van de werkgever;
- In uitgesproken commerciële functies zijn concurrentiebedingen sterker dan in functies waar de concurrent minder in is geïnteresseerd;
- Een acceptabele duur van het concurrentieverbod (zelden langer dan een jaar) wordt o.a. bepaald door de tijd die een werkgever nodig heeft om een opvolger in te werken en te introduceren;
- Positieverbetering voor de werknemer is een in de afweging te respecteren belang, maar van beperkte betekenis: het is immers niet de bedoeling een contractueel verbod terzijde te stellen enkel omdat de overtreder van de overtreding beter wordt;
- Een contractuele boete dient in een zekere relatie te staan tot de omvang van de schade en het voormalige salaris.
Als sprake is onbillijke benadeling kan de rechter het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen. Dat gebeurt dan op vordering van de werknemer. Bij wijze van tegenvordering, maar ook op eigen initiatief, kan de gewezen werkgever een rechterlijk verbod vragen jegens zowel de concurrerende werknemer als zijn nieuwe werkgever. De laatste wordt geacht na te gaan of zijn sollicitant aan een concurrentiebeding gebonden is. Zo ja, dan wordt ook de nieuwe werkgever in de veroordeling betrokken als sprake is van onbillijke benadeling. De oplegging van een rechterlijke dwangsom is eerder regel dan uitzondering. Daarmee is het nog niet uit, want vervolgens kan verschil van mening ontstaan over het antwoord op de vraag of de nieuwe werkgever loon verschuldigd is als een rechterlijk verbod tot tewerkstelling is uitgesproken. Op WW zal de werknemer bij een negatief antwoord niet hoeven te rekenen. De verwikkelingen die in het voorgaande besloten liggen zijn al complex en riskant genoeg. Tel daarbij, dat de appèlrechter er anders over kan denken dan de eerste rechter én dat naast, en onafhankelijk van, de rechter in kort geding ook nog de gewonen procedure kan worden gevolgd. Eén en ander leidt er toe, dat procederen over concurrentiebedingen tot de meest ongewisse avonturen moet worden gerekend. Dat maakt het wel bijzonder zuur dat nog zo vaak slecht wordt nagedacht over de wenselijkheid, de formulering en de houdbaarheid van concurrentiebedingen.
De rechter kan steeds bepalen dat de (ex-)werkgever aan de (ex-)werknemer een vergoeding moet betalen voor de duur dat de laatste in belangrijke mate wordt belemmerd, door het concurrentiebeding, elders werkzaam te zijn. Van deze mogelijkheid wordt in de praktijk weinig gebruik gemaakt.
Tot slot nog een opmerking voor degenen die nooit een geldig concurrentiebeding hebben gesloten of die een geldig beding hadden dat niet langer in stelling kan worden gebracht. Dan is de ex-werknemer volledig vrij in de concurrentiestrijd gebruik te maken van de ervaring en de persoonlijke goodwill die hij in zijn vorige baan heeft verworven. Er is een maar: gebruiken mag, misbruiken niet. Bij de zoektocht naar klanten selectief de duurzame relaties van de (ex-)werkgever benaderen met oogmerk die relatie te beëindigen gaat een stap te ver. Dat is namelijk onrechtmatig. De spanning tussen de vrijheid om te concurreren enerzijds en de beperkingen die het eerdere dienstverband nu eenmaal blijft opleggen maakt dit een lastig terrein. Een goed concurrentiebeding is oneindig veel effectiever.
11 januari 2007
