Nieuwsbrief Arbeidsrecht - MKB gebaat bij uitspraak Hoge Raad inzake kennelijk onredelijk ontslag.

De Hoge Raad heeft op 27 november 2009 in de zaak Van de Grijp/Stam uitgemaakt dat de kantonrechtersformule niet de juiste maatstaf is bij de beoordeling of er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, respectievelijk dat deze formule niet kan worden gebruikt bij het berekenen van de schadevergoeding.
Met deze uitspraak is (vermoedelijk) een halt toegeroepen aan de rechtspraak van de gerechtshoven, waarin bij kennelijk onredelijk ontslag volgens een afgeleide van de kantonrechtersformule een standaardformule wordt toegekend.
Had de Hoge Raad dit niet gedaan, dan had dit voor het MKB, dat zijn ontslagen voornamelijk via het UWV laat lopen, verstrekkende, financiële gevolgen gehad.
Hieronder volgt een toelichting op de uitspraak van de Hoge Raad en op de vraag hoe nu de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag moet worden berekend.

Kennelijk onredelijk ontslag.

Kennelijk onredelijk ontslagprocedures (op grond van art. 7:681 BW) spelen zich af in geval van (on)regelmatig opzegging van een arbeidsovereenkomst en worden hoofdzakelijk gevoerd, nadat de werkgever met toestemming van het UWV de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd.
Een kennelijk onredelijk ontslagprocedure verschilt naar zijn aard in belangrijke mate met die van de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter (art. 7:685 BW), waarbij aan de hand van de kantonrechtersformule een vergoeding kan worden vastgesteld.
Tot ruim een jaar geleden wezen de gerechtshoven het gebruik van de kantonrechtersformule bij de berekening van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag vrijwel consequent van de hand.
De beoordeling of een ontslag kennelijk onredelijk was, vond plaats aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

Hof Den Haag

In oktober 2008 brak het Hof Den Haag met deze lijn.
Het hof oordeelde:

• dat een ontslag veelal kennelijk onredelijk moet worden geacht, indien daarbij geen vergoeding is toegekend die volgt uit de kantonrechtersformule, verminderd met 30%.
• dat, nadat op die manier de kennelijke onredelijkheid van het ontslag is vastgesteld, bij de berekening van de schadevergoeding eveneens aansluiting moet worden gezocht bij de kantonrechtersformule, verminderd met 30%.

Hoven Amsterdam, Den Bosch, Arnhem en Leeuwarden (XYZ-formule).

In juli 2009 breken de andere gerechtshoven eveneens met het tot dan toe door hen gevoerde beleid.
Deze hoven komen weer met een andere berekeningsmethode dan het Hof Den Haag.
De vier hoven oordelen:

• dat bij de beoordeling of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in aanmerking moeten worden genomen (geen verandering dus met de reeds lang door de hoven gehanteerde opvatting).
• dat, nadat op die manier de kennelijk onredelijkheid is vastgesteld, de vergoeding moet worden begroot volgens de XYZ-formule (d.i. de oude kantonrechtersformule, waarbij de Z-factor in beginsel op maximaal 0,5 wordt gesteld).

De chaos was hiermee wel compleet.
Terwijl de verschillen in uitkomsten in kennelijk onredelijk ontslag-procedures ten opzichte van de ontbindingsprocedures al (sterke) ongelijkheid voor betrokken werknemers met zich mee brachten, werden nu ook nog binnen één en dezelfde (kennelijk onredelijk ontslag)procedure belangrijke verschillen en ongelijkheid in het leven geroepen, al naar gelang het rechtsgebied waarin de betrokken werknemer uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag procedeerde.

Uitspraak Hoge Raad inzake Van de Grijp/Stam.

In de uitspraak Van de Grijp/Stam heeft de Hoge Raad de uitspraak van het Hof Den Haag vernietigd.
Een uitspraak, waarmee vermoedelijk ook het doek is gevallen voor de XYZ-formule van de andere hoven.
De Hoge Raad heeft het navolgende bepaald:

1. Ten aanzien van de kennelijk onredelijkheid:
   De vuistregel van het Hof Den Haag dat de ontslag kennelijk onredelijk is als er geen voorziening is getroffen, is onjuist.
   Of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval tezamen en in onderlinge samenhang beschouwd.
2. Ten aanzien van de schadevergoeding:
   Met betrekking tot de berekening van de schadevergoeding kan de kantonrechtersformule daarbij niet als algemeen uitgangspunt dienen.
   Bij de schadebegroting moet de rechter letten op alle concrete omstandigheden van het geval.
   In dat verband stelt de Hoge Raad dat de rechters, die over deze vergoedingen moeten beslissen, een zekere mate van harmonisatie tot stand kunnen brengen door van belang zijnde factoren duidelijk te benoemen en door inzichtelijk te maken welke financiële gevolgen in soortgelijke gevallen eventueel aan de verschillende factoren kunnen worden verbonden, zonder dat zij één bepaalde algemene formule als vuistregel hanteren.
   
   De koers wordt niet gewijzigd, zij het met één belangrijke overweging, t.w. dat in beginsel geen standaardrecht op een vergoeding, te berekenen volgens bepaalde formules, bestaat.
   Belangrijke winst dus voor met name kleine en middelgrote ondernemingen, die hun ontslagen veelal via een ontslagaanvraag bij het UWV laten lopen en voor wie bij bevestiging van de uitspraak van het Hof Den Haag de schadelijke gevolgen groot zouden zijn geweest.
   De Hoge Raad heeft daar nu een stokje voor gestoken.

Hoe nu verder met de schadebegroting?

De Hoge Raad heeft zich op dat onderdeel niet duidelijk uitgesproken.
De uitspraak van de Hoge Raad kan op twee manieren worden geïnterpreteerd.

1. De schade moet concreet worden berekend, d.w.z. dat de daadwerkelijke schade moet worden vergoed.
   Hoe moet dit worden begroot?
   Dat is afhankelijk van de mate van onredelijkheid van het ontslag.
   Nu de Hoge Raad de algemene schadebegrotingsregels van toepassing heeft verklaard, kan worden verdedigd dat nu ook toetsing kan plaatsvinden aan de hand van de omstandigheden die zich na het kennelijk onredelijk ontslag hebben voorgedaan.
   
   De nieuwe berekeningsmethode brengt overigens ook mee dat een ontslag kennelijk onrede-
   lijk kan worden bevonden zonder dat een vergoeding moet worden toegekend.
   Als de werknemer – ook al is het ontslag kennelijk onredelijk – geen schade heeft geleden, bestaat ook geen aanleiding hem een vergoeding toe te kennen.
    
2. De schade kan ook abstract worden berekend, d.w.z. dat bij de begroting van de schadevergoeding weliswaar naar alle concrete omstandigheden van het geval moet worden gekeken, maar dat dit niet ertoe hoeft te leiden dat de daadwerkelijke schade moet worden vergoed.
   In dat geval moeten de rechters inzichtelijk zien te maken welke factoren welk gewicht in de schaal hebben gelegd, waarbij aan elke omstandigheid een bedrag zou kunnen worden gekoppeld.
   Daarbij kan gedacht worden aan factoren als:
   - duur van het dienstverband;
   - de leeftijd van de werknemer;
   - de wijze van functioneren;
   - arbeidsmarktperspectieven;
   - de mate waarin re-integratieverplichtingen zijn nagekomen;
   - etc.

Bij een dergelijke wijze van schadeberekening is het eens te meer van belang dat de rechters rekening gaan houden met elkaars uitspraken in dit soort procedures, zodat zich gaandeweg een lijn kan aftekenen en een soort ‘schadevergoedingsgids’ kan ontstaan, dat een overzicht bevat van de mogelijke factoren die een rol kunnen spelen bij de hoogte van de schadevergoeding inclusief de daaraan gekoppelde schadebedragen.

Resumé.

De Hoge Raad heeft met haar uitspraak duidelijk gemaakt hoe moet worden beoordeeld of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag en daarmee afstand genomen van de opvattingen van het Hof Den Haag.
Voorts heeft de Hoge Raad aangegeven hoe de schadevergoeding vervolgens moet worden begroot, zij het dat op dat laatste onderdeel verschil van interpretatie kan bestaan. De XYZ-formule is (vermoedelijk) ook van de baan.
Er is weer een belangrijke rol weggelegd voor de kantonrechters, die in de praktijk van alle dag zullen moeten beslissen hoe zij invulling geven aan het geformuleerde criterium van de Hoge Raad, waarbij zij gehoor zullen moeten geven aan de oproep van de Hoge Raad een zekere mate van harmonisatie tot stand te brengen.

Tot slot, in de rechtsliteratuur is het arrest van de Hoge Raad al stevig bekritiseerd.
Een gezaghebbend hoogleraar heeft de stelling betrokken dat het ontslagrecht door het arrest van de Hoge Raad weer iets meer belachelijk, onbegrijpelijk en onbillijk is geworden.
In dat verband is de wetgever in de eerste plaats als de schuldige aan te wijzen.
Een wetgever die, aan de band van de sociale partners, eenvoudigweg niet in staat blijkt te zijn om het ontslagrecht zodanig vorm te geven dat een overzichtelijke regeling leidt tot een billijke uitkomst.

Februari 2010

Carel Gaaf

JPR Advocaten heeft tevens vestigingen te Deventer, Doetinchem, Groenlo en Zutphen.

Printbare versie