Nieuwsbrief Arbeidsrecht - Proeftijd: een praktijkgeval
Door: mr. P.J. Eshuis, advocaat bij JPR Advocaten in Doetinchem.Zeer onlangs werd mijn advies gevraagd door een werkgever, die in de proeftijd de arbeidsovereenkomst met zijn werknemer door opzegging had beëindigd. Deze werkgever had echter verzuimd de proeftijd schriftelijk vast te leggen. De wet schrijft in art. 7:652 BW voor dat een proeftijd slechts geldt als deze schriftelijk is overeengekomen. Het betreft hier een bepaling van dwingend recht. Als de proeftijd niet schriftelijk is vastgelegd wordt de proeftijd geacht niet te zijn bedongen. Dat geldt ook als de werkgever zou kunnen bewijzen dat mondeling een proeftijd is overeengekomen. Ook in dat geval is er dus geen sprake van een geldig overeengekomen proeftijd.
De betrokken werknemer stelde vast dat mijn cliënte had opgezegd zonder te beschikken over een door de CWI verleende ontslagvergunning en dat er geen sprake was van een ontslag op staande voet op grond van een dringende reden.
Nu ontstond een lastig probleem. Wie opzegt tijdens de proeftijd (desgevraagd moet de reden van opzegging worden opgegeven) heeft doorgaans nog geen begin van een dossier. Overdoen, maar dan goed, zit er dus meestal niet in. De werknemer kan, met gegarandeerd succes, stellen dat het dienstverband gewoon voortduurt. Hij kan echter ook het standpunt innemen dat het ontslag als zodanig is geaccepteerd, maar dat de opzegtermijn niet in acht is genomen. Hij kan dan een bedrag claimen, dat verdiend zou zijn als de opzegtermijn wél in acht was genomen. Dat wordt echter behoorlijk kostbaar als het gaat om een dienstverband voor bepaalde tijd. Zonder andersluidend beding kan zo’n overeenkomst immers alleen tegen de einddatum worden opgezegd. In het geval van mijn cliënte ging het om een dienstverband voor één jaar! Gelukkig had zij wel een beding van tussentijdse opzegging opgenomen. De werknemer beriep zich op niet-inachtneming van de opzegtermijn, dus de zaak liep nog met een sisser af.
Art. 7:652 BW schrijft dwingend voor dat in geval van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de proeftijd maximaal twee maanden mag bedragen. Indien een arbeidsovereenkomst die wordt aangegaan voor bepaalde tijd kan een proeftijd worden overeengekomen van ten hoogste:
a. één maand indien de overeenkomst is aangegaan voor een periode korter dan twee jaren;
b. twee maanden indien de overeenkomst is aangegaan voor twee jaren of langer.
Als een proeftijd wordt overeengekomen, die hier bovenuit stijgt dan wordt de proeftijd in zijn geheel geacht nietig te zijn en is er derhalve in het geheel geen (geldige) proeftijd overeengekomen. Men spreekt van de ijzeren proeftijd. Dat karakter doet zich ook gevoelen als de werkgever, bijvoorbeeld omdat de werknemer ziek is, helemaal niet heeft kunnen ‘proeven’. De proeftijd wordt dan niet opgeschort. Ook gebeurt het nogal eens, dat de werknemer de bui op de laatste dag van de proeftijd ziet hangen en zich onbereikbaar houdt. De werkgever die dan tot de volgende dag wacht is beslist te laat!
Tijdens de proeftijd bent u als werkgever bevoegd de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen, zonder dat u hoeft te beschikken over een ontslagvergunning van de CWI (art. 6 lid 2 BBA). Bovendien zijn de in de artt. 7:670 en 7:670a BW genoemde opzegverboden niet van toepassing (art. 7:607b lid 1 BW). Het gaat hier om de algemene opzegverboden, zoals tijdens arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, gedurende de zwangerschap, militaire dienst, het lidmaatschap van een ondernemingsraad etc. Bovendien hoeft u in geval van een geldige opzegging binnen de proeftijd niet bevreesd te zijn voor een procedure van de kant van de werknemer op grond van een kennelijk onredelijke opzegging.
Pas op: De werkgever mag bij een ontslag tijdens de proeftijd geen misbruik maken van zijn bevoegdheid en hij dient zich te onthouden van handelen in strijd met goed werkgeverschap, hetgeen bijvoorbeeld het geval kan zijn als hij zich onvoldoende heeft ingespannen om inzicht te krijgen in de al of niet geschiktheid van de betrokken werknemer voor de bedongen arbeid en hij in redelijkheid niet tot de conclusie heeft kunnen komen dat de betrokken werknemer niet geschikt is voor zijn functie. Ook het algemeen discriminatieverbod van artikel 7:646 BW blijft van toepassing.
Zeer onlangs heeft het Hof te Den Bosch nog beslist dat een ontslag na één uur werken in de proeftijd misbruik opleverde. De werkgever werd veroordeeld twee maandsalarissen te betalen. Misbruik is er ook als iemand werd aangetrokken voor een functie die helemaal niet bleek te bestaan of onmiddellijk werd opgeheven. Het dienstverband eindigt wel, maar er komt toch een prijskaartje aan. Dat ligt anders als onderscheid is gemaakt tussen mannen en vrouwen. Een werkgever mag én kan niet tijdens de proeftijd een eind maken aan het dienstverband met een werkneemster die heeft meegedeeld dat zij zwanger is. Zo’n opzegging heeft geen effect.
Een proeftijd kan niet rechtsgeldig worden overeengekomen als de werkgever de vaardigheden en kwaliteiten van de werknemer al kent, bijvoorbeeld omdat deze in dezelfde functie als uitzendkracht voor hem heeft gewerkt. Daar hangt mee samen, dat een (nieuwe) proeftijd weer wel mag worden overeengekomen als de werknemer zodanig ander werk gaat doen, dat duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden worden gevergd.
Al met al is ook de regeling van de proeftijd een regeling die veel haken en ogen kent, waarin u er niet verstandig aan doet te gaan experimenteren zonder voldoende deskundig advies.
Doetinchem, 18 juli 2007
Mr. P.J. Eshuis
Printbare versie
