Nieuwsbrief Arbeidsrecht - De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
In de praktijk worden aan leden van onze sectie veelvuldig
vragen gesteld over het gebruik van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde
tijd. Hierna volgen praktische opmerkingen die dienstig zijn bij het
hanteren van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Een aantal van
deze opmerkingen zijn spreekwoordelijke open deuren. Toch loopt het in de
praktijk nog regelmatig anders dan bedoeld.
Schriftelijk
Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
wordt bij voorkeur schriftelijk overeengekomen. Indien er geen sprake is
van een schriftelijke overeenkomst, moet de werkgever anderszins bewijzen
dat de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd. Het komt meer
dan eens voor dat de werknemer met zijn werkzaamheden begint zonder dat de
arbeidsovereenkomst is ondertekend. Meestal loopt dit wel los, maar
behoudens ander bewijs kan de werknemer zich op het standpunt stellen dat
er dan sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
Zorg er voor dat de arbeidsovereenkomst is ondertekend voordat de
werkzaamheden aanvangen.
Omzetting in een arbeidsovereenkomst
voor onbepaalde tijd
Indien een reeks van arbeidsovereenkomsten
voor bepaalde tijd, die elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie
maanden hebben opgevolgd, een periode van 36 maanden -deze tussenpozen
inbegrepen- hebben overschreden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als
aangegaan voor onbepaalde tijd. Ditzelfde geldt voor meer dan drie voor
bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten die elkaar hebben opgevolgd
met tussenpozen van niet meer dan drie maanden. Overigens kan bij CAO
hiervan worden afgeweken.
De wettelijke systematiek staat dus toe
om één arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd overeen te komen die langer
duurt dan 36 maanden.
In de praktijk komt het voor dat er onbedoeld
een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat omdat onvoldoende
wordt geregistreerd wat de duur van de arbeidsovereenkomst is en hoe vaak
deze inmiddels is verlengd.
Voorts komen verschillende varianten voor
waarbij (vage) toezeggingen worden gedaan over het – in afwijking van de
wettelijk systematiek- eerder ontstaan van een overeenkomst voor
onbepaalde tijd. Dit soort toezeggingen moet zoveel mogelijk worden
vermeden.
Opvolgend werkgeverschap.
Voornoemde
ketensystematiek geldt ook in situaties dat u als opvolgend werkgever bent
te beschouwen. Dat kan ondermeer het geval zijn als:
- U de
werknemer eerst hebt ingeleend (uitzending, detachering, insourcing);
- Sprake is van een overgang van onderneming;
-
Intra-concern overplaatsingen;
- Doorstart/overname van een
failliete onderneming (Nieuwsbrief februari 2007).
Het is dus zaak het
arbeidsverleden van een sollicitant te kennen, alvorens u contracteert.
De proeftijd
Komt u een arbeidsovereenkomst overeen
waarbij de overeengekomen duur korter is dan twee jaar, dan is de
proeftijd gemaximeerd tot één maand. Ook hier geldt dat bij CAO kan worden
afgeweken. Een afwijkende proeftijd leidt tot nietigheid van de proeftijd,
d.w.z. dat geen proeftijd geldt. Nog steeds komen wij nietige
proeftijdbepalingen tegen.
Regelmatig komt het voor dat de
werkgever ons benadert kort na afloop van de proeftijd. Dit gebeurt
voornamelijk als werknemers niet op de eerste dag van de maand in dienst
treden, maar in de loop van de maand.
Het objectiveerbaar einde
van rechtswege
Wanneer het eindtijdstip niet objectief is, dat wil
zeggen niet onafhankelijk van de wil van partijen, kan worden vastgesteld
dat de arbeidsovereenkomst geen arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is,
maar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In de praktijk ontstaan
vaak discussies indien geen concrete einddatum wordt genoemd, maar wordt
aangesloten bijvoorbeeld bij herstel van zieke werknemer die wordt
vervangen of het voltooien van een project.
Er is geen aanleiding tot
discussie indien er voorts een concrete duur in maanden en een concrete
einddatum wordt genoemd.
Een einde van rechtswege betekent dat er
geen voorafgaande opzegging nodig is. Door wel een bepaling op te nemen
die voorafgaande opzegging inhoudt, ontdoet de werkgever zich van het
voordeel van het einde van rechtswege. De arbeidsovereenkomst moet dan
worden opgezegd, hetgeen betekent dat de CWI toestemming moet worden
gevraagd.
Tussentijdse beëindiging
Er moet een
onderscheid worden gemaakt tussen ontbinding en opzegging van de
arbeidsovereenkomst. Indien geen bepaling van tussentijdse opzegging is
overeengekomen, staat het partijen wel vrij de arbeidsovereenkomst
tussentijds te laten ontbinden door de kantonrechter. De kantonrechter zal
echter doorgaans rekening houden met het tijdelijke karakter van de
arbeidsovereenkomst.
De meningen zijn verdeeld over het antwoord
op de vraag of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder
tussentijdse opzeggingsmogelijkheid tussentijds kan worden opgezegd.
Veiligheidshalve heeft het derhalve de voorkeur wel deze bepaling op te
nemen. In ieder geval maakt een tussentijdse opzeggingsmogelijkheid het
mogelijk om met een werknemer een tussentijdse beëindigingregeling te
treffen, waarbij WW rechten zoveel mogelijk zeker worden gesteld. Het UWV
stelt zich op het standpunt dat bij een tussentijds einde van een
arbeidsovereenkomst zonder tussentijdse opzeggingsmogelijkheid recht op WW
pas ontstaat na ommekomst van de bepaalde tijd.
(Stilzwijgende)
voortzetting
Het komt voor dat vóór afloop van de eerste
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werkgever werknemer het voordeel
van de twijfel gunt, maar niet gebonden wil zijn aan dezelfde periode. In
die gevallen wordt vaak afgesproken dat de arbeidsovereenkomst wordt
verlengd voor een kortere duur. Indien werknemer de aangepaste
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met de kortere duur niet
ondertekent, is hij toch gebonden aan de kortere duur. Dit volgt uit een
arrest van de Hoge Raad van oktober 2007. Bepalend is of werknemer op
grond van gedragingen van werkgever heeft mogen aannemen dat de
arbeidsovereenkomst na afloop van de tijd waarvoor deze was aangegaan
stilzwijgend werd voortgezet. Indien de werkgever er nooit ten opzichte
van de werknemer onzekerheid over heeft laten bestaan dat hij de
arbeidsovereenkomst slechts voor de kortere duur heeft willen voortzetten,
is de werknemer daaraan gebonden. In die situatie is er volgens de Hoge
Raad geen sprake van een voortzetting zonder tegenspraak.
Van belang
is wel dat de werkgever kan bewijzen dat er over een voortzetting voor
kortere duur is gesproken en dat dit voorwaarde is geweest voor de
voorzetting. De werkgever dient voor schriftelijke vastlegging zorg te
dragen om niet in bewijsnood te komen. Deze vastlegging dient te
geschieden vóór de voorzetting. Het blijft de voorkeur genieten een en
ander in een overeenkomst vast te leggen.
Zutphen, april 2008
Sjoerd van der Vegt
