Nieuwsbrief Arbeidsrecht - Ontwikkelingen kennelijk onredelijk ontslag:
twee stappen naar voren en één stapje terug
Indien een werkgever op zijn initiatief de arbeidsovereenkomst met een
werknemer wenst te beëindigen, dan kan deze werkgever in beginsel kiezen
tussen twee routes. De werkgever kan de kantonrechter verzoeken de
arbeidsovereenkomst te ontbinden. De kantonrechter kan daarbij een
vergoeding toekennen aan de werknemer.
Als alternatief kan de werkgever ervoor kiezen UWV WERKbedrijf (UWV)
toestemming te vragen de arbeidsovereenkomst met de werknemer te mogen
opzeggen. Het UWV kent zelf geen vergoeding toe aan de werknemer. Het is
derhalve in eerste instantie aan de werkgever, eventueel middels een
Sociaal Plan, de werknemer financieel te compenseren voor het verlies van
zijn baan.
In bovengenoemde eerste route, in het geval van ontbinding van de
arbeidsovereenkomst, (be)oordeelt een rechter de beëindiging van het
dienstverband. Indien de rechter ontbindt is er behoudens een paar
uitzonderlijke gevallen, geen mogelijkheid meer voor de werknemer om (de
gevolgen van) het ontslag opnieuw in rechte aan de kaak te stellen. Dit is
anders bij bovengenoemde tweede route waarbij de werknemer, nadat de
arbeidsovereenkomst door opzegging is beëindigd, middels een “kennelijk
onredelijk ontslag” procedure in rechte kan vorderen dat aan hem (alsnog)
een ontslagvergoeding wordt toegekend.
In het kader van de eerste route heeft de kantonrechter de mogelijkheid om
aan de werknemer een vergoeding naar billijkheid toe te kennen. De
kantonrechters hebben hierover onderling aanbevelingen opgesteld hoe deze
vergoeding naar billijkheid dient te worden berekend. De zogeheten
“kantonrechtersformule” betreft een van deze aanbevelingen. In het kader
van de tweede route kan de kantonrechter aan de werknemer op basis van
kennelijk onredelijk ontslag een schadevergoeding toekennen.
De wijze waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, hetzij door opzegging dan
wel door ontbinding, kan uiteindelijk tot een verschillende vergoeding
leiden. De jurisprudentie gaf geen eenduidig beeld terwijl dit verschil
zich niet echt goed liet verklaren. Bij sommigen (zowel rechters als
justitiabelen) heeft dit geleid tot een gevoel van oneerlijkheid en
onrechtvaardigheid, en meermalen is dan ook bepleit voor het min of meer
gelijktrekken van de vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag met de
ontbindingsvergoeding.
Aangezien de Hoge Raad zich tot nu toe (nog) niet over de kwestie heeft
uitgelaten en de ene (kanton)rechter wel aansluit bij de
kantonrechtersformule en de ander weer niet, heeft het Gerechtshof Den
Haag in oktober 2008 in het kader van de rechtsgelijkheid in een zevental
arresten een formule in het leven geroepen voor kennelijk onredelijk
ontslag. Het Hof Den Haag heeft daarbij de kantonrechtersformule als
uitgangspunt genomen.
De Haagse formule houdt in dat de opzegging veelal kennelijk onredelijk is
als bij die opzegging de werknemer niet tenminste een vergoeding is
aangeboden aan de hand van de kantonrechtersformule, verminderd met 30 %.
Het percentage van 30 wordt door het Hof niet expliciet beargumenteerd,
maar lijkt te zijn ingegeven door het feit dat bij opzegging de
opzegtermijn door de werkgever in acht moet worden genomen en door het
feit dat een ontbindingsverzoek, bij het tegenvallen van de vergoeding,
door de verzoeker kan worden ingetrokken. In feite heeft het Haagse Hof,
in het kader van kennelijk onredelijk ontslag, aan de
kantonrechtersformule (die bestaat uit een A-factor, een B-factor en een
C-factor) een nieuwe (D-)factor toegevoegd, zodat de formule zich als
volgt laat samenvatten:
(A x B x C) x D, waarbij D = 0,7.
Het Hof Den Haag valt te prijzen dat zij heeft getracht rechtsgelijkheid
te creëren voor wat betreft de berekening van de vergoeding in het kader
van een procedure wegens kennelijk onredelijk ontslag. Daar staat wel
tegenover dat het Hof Den Haag er niet in is geslaagd de andere vier Hoven
op dezelfde lijn te krijgen. Vrij snel na oktober 2008 lieten de andere
vier Hoven namelijk al doorschemeren dat zij de Haagse formule niet zouden
volgen. Kennelijk hebben de andere Hoven de koppen wel bij elkaar
gestoken, aangezien in de zomer van 2009 alle vier de andere Hoven
(Amsterdam, Leeuwarden, Arnhem en Den Bosch) arresten hebben gewezen op
het gebied van kennelijk onredelijk ontslag, waarbij de zogenaamde
“XYZ-formule” is geïntroduceerd.
De overige Hoven overwegen dat eerst vastgesteld zal moeten worden of de
opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is. De rechter
dient bij beantwoording van die vraag alle omstandigheden van het geval,
in onderlinge samenhang bekeken, in acht te nemen. Indien uiteindelijk het
antwoord bevestigend luidt, komt vervolgens de schadevergoeding aan de
orde. De overige Hoven gaan in het vervolg, en tot de Hoge Raad eventueel
anders beslist, daarbij uit van de XYZ-formule (X x Y x Z) om de hoogte
van de schadevergoeding vast te stellen. Daarbij staat factor X voor het
aantal ‘gewogen’ dienstjaren; Y staat voor het laatstverdiende bruto
maandsalaris inclusief vaste emolumenten en factor Z betreft uiteindelijk
de correctiefactor. In de Z-factor worden alle omstandigheden van het
geval gewogen, waarbij als uitgangspunt geldt dat Z in beginsel niet hoger
is dan 0,5. In bijzondere gevallen, waarover toekomstige jurisprudentie
uitsluitsel zal moeten geven, kan dat anders zijn.
Conclusies
Met de recente ontwikkelingen zijn twee stappen voorwaarts gemaakt. Het
lijkt namelijk ten eerste inmiddels vast te staan dat ook in het geval van
kennelijk onredelijk ontslag (een variant) op de kantonrechtersformule bij
het bepalen van de ontslagvergoeding wordt gehanteerd en ten tweede bieden
alle vijf Hoven voor de berekening daarvan concrete handvatten. De stap
achterwaarts is het feit dat er op het moment nog steeds sprake lijkt te
zijn van rechtsongelijkheid.
De hoogte van de vergoeding wordt immers deels bepaald door het feit of
een zaak zich voordoet in het hofressort Den Haag of in het ressort van
een van de vier andere Hoven. Doet de zaak zich voor in het ressort Den
Haag dan is een ontslag in beginsel kennelijk onredelijk, indien niet
tenminste 70 % van de kantonrechtersformule als vergoeding is
aangeboden/toegekend. In de rest van Nederland wordt eerst afhankelijk van
de omstandigheden van het geval geoordeeld of er al dan niet sprake is van
een kennelijk onredelijk ontslag. Indien dat het geval is, wordt in
beginsel (maximaal) een vergoeding toegekend van de helft van de neutrale
kantonrechtersformule.
Ten aanzien van het voorgaande dient een belangrijk voorbehoud te worden
gemaakt: de Hoge Raad heeft het laatste woord en een arrest van de Hoge
Raad ligt in het verschiet. Tegen een van bovengenoemde zeven uitspraken
van het Gerechtshof Den Haag van oktober 2008 is namelijk cassatie
ingesteld en inmiddels heeft de Advocaat-Generaal (AG), adviseur van de
Hoge Raad, de Hoge Raad op 4 september 2009 geadviseerd om de uitspraak op
twee punten te vernietigen. De AG is het oneens met de uitspraak van het
Hof, voor zover dit oordeel inhoudt dat de vraag of een ontslag al dan
niet kennelijk onredelijk moet worden geacht, (hoofdzakelijk) afhankelijk
is van de vraag of de werknemer wel 70 % van de kantonrechtersformule is
aangeboden. Daarnaast vindt de AG dat het Hof onvoldoende heeft
gemotiveerd, waarom er een generieke korting (van 30 %) zou moeten worden
toegepast. Nu de AG de Hoge Raad adviseert om het arrest van het Hof te
vernietigen en te verwijzen naar een van de vier andere Hoven, adviseert
de AG de Hoge Raad ook de XYZ-formule, waarover de AG ook niet onverdeeld
positief is, nu in deze formule ook een generieke korting wordt
gehanteerd, in zijn oordeel te betrekken. Later dit jaar zal blijken of de
Hoge Raad de conclusie van de AG volgt.
Gelet op de vele reorganisaties die zijn doorgevoerd en nog zullen worden
doorgevoerd, die meestal gepaard gaan met opzegging van de
arbeidsovereenkomst na verkregen toestemming van het UWV, is de kennelijk
onredelijk ontslag procedure ZEER actueel.
Voor advies aangaande kennelijk onredelijk ontslag, de hoogte van de
vergoeding, het voeren van de onderhandelingen en het voeren van de
uiteindelijke procedure, kunt u uiteraard contact opnemen met uw
aanspreekpunt bij JPR Advocaten. Wij houden u in ieder geval op de hoogte
van de ontwikkelingen in de jurisprudentie.
Ruben Schuurman
Sectie Arbeidsrecht JPR Advocaten
Printbare versie
