Nieuwsbrief Arbeidsrecht - Praktische gang van zaken bij meningsverschil over arbeidsongeschiktheid
Mevrouw mr. S.J.E. (Sanne) van Bergen, advocaat bij JPR
Advocaten te Groenlo
Afwezigheid van een werknemer door
ziekte levert in de praktijk dikwijls problemen op voor de ondernemer. Het
aantal uitspraken van kantonrechters dat met arbeidsongeschiktheid te
maken heeft, is groot. In veel van de ziektegevallen komt de verhouding
tussen werkgever en werknemer onder druk te staan. Omdat de werkgever moet
doorbetalen terwijl daar geen prestatie tegenover staat, wenst hij dat de
werknemer alle medewerking verleent om zo snel mogelijk weer aan de slag
te gaan. Als de werkgever daarbij het vermoeden krijgt dat de werknemer
niet echt ziek is, kan het lontje snel kort worden. In zo’n gespannen
situatie is het risico vergroot dat u als werkgever de fout ingaat,
doordat u de wettelijke regels niet goed naleeft. Althans de
(kanton)rechter die regels op basis van de huidige rechtspraak anders
toepast dan u zich had voorgesteld.
Probleemstelling
Één van de veel voorkomende
conflictsituaties betreft die waarin partijen verdeeld blijken over het
antwoord op de vraag of een werknemer vanaf een bepaalde datum wegens
ziekte al dan niet in staat was zijn werkzaamheden (geheel of
gedeeltelijk) te verrichten. De discussie over de verschuldigdheid van
loon houdt dan de gemoederen bezig. Vooral als het, zoals dikwijls, om
situatieve arbeidsongeschiktheid gaat. In die situatie doet zich de
concrete vraag voor: Mag een werkgever afgaan op het oordeel van de
bedrijfsarts over al of niet – gedeeltelijke – arbeids(on)geschiktheid van
een werknemer?
De spelregels
De werkgever die
van mening is dat een werknemer niet (of niet langer) arbeidsongeschikt is
wegens ziekte, zal de doorbetaling van loon kunnen staken. De werkgever
zal hierbij doorgaans handelen op advies van de bedrijfsarts (van de
gecontracteerde arbodienst). Conclusies trekken uit eigen of andermans
waarneming moet sterk worden ontraden. Het verdient aanbeveling de
werknemer schriftelijk te laten weten dat, en waarom, hij als hersteld
wordt beschouwd en met ingang van welke datum. Daarbij kan worden
aangegeven dat de werknemer stopzetting van de loonbetaling riskeert als
hij niet aan het werk gaat. De kans is groot dat de werknemer het werk zal
hervatten; de loonbetaling zal dan uiteraard ook voortgezet worden. Als de
werknemer van mening is dat hij ziek (of: nòg ziek) is, en om die reden
het werk niet wil hervatten, is de werkgever gerechtigd om de loonbetaling
te beëindigen al is het altijd de rechter die achteraf oordeelt of dat
juist was. Het is verstanding in zo’n geval te verifiëren of het medisch
oordeel van de bedrijfsarts waar de werkgever op afgaat (namelijk dat de
werknemer niet – of niet langer – wegens ziekte ongeschikt is tot werk)
zorgvuldig tot stand gekomen is. Dit kan eventueel reden zijn de
beslissing om de loonbetaling te staken nog eens in overweging te nemen.
Wordt besloten de loonbetaling stop te zetten, dan is het aan de werknemer
om hiertegen stappen te ondernemen. De werknemer zal dit in eerste
instantie doen door een deskundigenoordeel te vragen bij het UWV, een
‘second opinion’. Dit is een geneeskundige verklaring van een
verzekeringsarts van het UWV over de vraag of de werknemer wegens ziekte
geschikt of ongeschikt is voor zijn eigen werk en bij gedeeltelijke
arbeidsongeschiktheid tevens over de beperkingen en de mogelijkheden van
de werknemer. De bedoeling is dat het UWV vrij snel beoordeelt of
arbeidsongeschiktheid bestaat; er bestaat geen wettelijke termijn
waarbinnen de verklaring moet worden afgegeven. Het probleem is echter dat
een beslissing van het UWV vaak erg lang op zich laat wachten, zodat een
werkgever na maanden met een omvangrijke loonvordering kan worden
geconfronteerd over de periode liggende tussen de datum van ziekmelding en
afgifte van de second opinion.
Nadat de second opinion is gegeven,
komt er opnieuw een moment van heroverweging, zowel voor de werknemer als
voor de werkgever. In de praktijk komt het regelmatig voor dat het oordeel
van het UWV en de bedrijfsarts tegenover elkaar staan. Welk oordeel
gevolgd zal worden, is aan de rechter in een loonprocedure. De werknemer
zal moeten afwegen of hij de zaak aan de kantonrechter voorlegt. De
werkgever zal zijn besluit tot loonstopzetting moeten heroverwegen. De
second opinion is een vingerwijzing voor de uitkomst van de juridische
procedure, maar de rechter is vrij het deskundigenoordeel naast zich neer
te leggen.
Huidige rechtspraak
- In de meeste gevallen weegt de second opinion zwaar en volgt de
rechter het oordeel van het UWV omdat het een onafhankelijk en
onpartijdig oordeel betreft. Zo heeft het Hof ’s Gravenhage vrij recent
op die grond geoordeeld dat het oordeel van de verzekeringsarts van het
UWV de doorslag geeft. Op het hoger beroep van de werknemer overweegt
het Hof dat nu de deskundige van het UWV anders dan de bedrijfsarts
onafhankelijk is, te verwachten is dat de rechter in de bodemzaak meer
waarde zal hechten aan het oordeel van de onafhankelijke deskundige dan
aan dat van de bedrijfsarts. Overigens zij opgemerkt dat een autoriteit
op dit gebied zich over deze uitspraak kritisch toont.
- Daarnaast is huidige rechtspraak dat aan een second opinion van het
UWV niet zonder meer doorslaggevende betekenis toekomt. Regelmatig komt
het voor dat de verzekeringsarts van het UWV zijn deskundigenoordeel
(dat niet bindend is en waartegen geen beroep kan worden ingesteld) velt
zonder de werkgever en/of bedrijfsarts te raadplegen. Dat kan voor de
rechter reden zijn het oordeel van de bedrijfsarts belangrijker te
achten dan het oordeel van het UWV, zoals blijkt uit recente uitspraken.
Zo oordeelde de Kantonrechter Haarlem dat een deskundi-genoordeel van
het UWV niet zonder meer terzijde kan worden gelegd als het afwijkt van
het oordeel van de bedrijfsarts. Dat zou het aanvragen van een
deskundigenoordeel, waarvan het doel is het verkrijgen van een
onafhankelijk en onpartijdig oordeel, zinledig maken. Wil een
deskundigenoordeel opzij gelegd kunnen worden omdat het afwijkt van het
oordeel van de bedrijfsarts, dan zijn bijkomende omstandigheden nodig.
In onderhavig geval is daarvan sprake.
- Bovendien kan ook het oordeel van de behandelende sector een rol spelen bij het oordeel van de rechter. Een valide (uitvoerige en gespecificeerde) verklaring van een huisarts of behandelend specialist kan voor de werknemer zeker gewicht in de schaal leggen (en zelfs een gelijkluidend oordeel van bedrijfsarts en verzekeringsarts, die de werkgever in zijn standpunt steunt, terzijde leggen). Ook recent moge weer blijken uit een uitspraak van de Kantonrechter Zaandam dat niet een second opinion de doorslag moet geven bij de vraag of de werknemer (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is, maar ook andere deskundigenverklaringen, zoals die van de behandelende sector, van belang zijn bij de vraag of er sprake is van arbeidsongeschiktheid. Werkneemster meldde zich ziek (psychisch), maar de bedrijfsarts achtte haar tot tweemaal toe arbeidsgeschikt. Werkneemster kwam niet op het werk, waarop de loonbetaling werd stopgezet. Werkneemster vroeg een second opinion aan. De verzekeringsarts van het UWV oordeelde, pas maanden later, dat werkneemster op de datum van de ziekmelding niet in staat was haar werk volledig uit te oefenen. De rechter oordeelde op grond van het oordeel van het UWV en de behandeld psycholoog, en ook op grond van de indruk die hij zelf ter zit-ting van de werkneemster had gekregen, dat werkneemster niet in staat moet worden geacht vanaf haar ziekmelding haar werk uit te voeren. Dat laatste is opmerkelijk, nu die zitting bijna een jaar na de ziekmelding plaatsvond. Zelfs voor een arts is het lastig om achteraf vast te stellen of de werknemer op de datum van ziekmelding wel of niet ziek was. Het tegengestelde oordeel van de bedrijfsarts, die kennelijk niet van een psychische aandoening wilde weten, doet hieraan volgens de rechter niet af.
Conclusie, lering en advies
In principe mag een
werkgever afgaan op het oordeel van de bedrijfsarts over (gedeeltelijke)
arbeids(on)geschiktheid van een werknemer, maar achteraf kan een
deskundigenoordeel van het UWV anders luiden, hetgeen soms aanzienlijke
loonbetaling- of re-integratiegevolgen kan hebben. De lering die in het
bijzonder uit de besproken uitspraken kan worden getrokken is dat een
werkgever niet blind mag varen op het oordeel van de bedrijfsarts. Hij zal
moeten anticiperen op een andersluidend oordeel van het UWV, de behandelde
sector, of zelfs de indruk van een kantonrechter. Een zorgvuldige afweging
voorafgaand aan het besluit tot (voortzetting van de) loonstaking aan de
hand van de hierboven besproken uitgangspunten uit de rechtspraak is dus
geboden. Wij dienen u daarbij graag van advies.
